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    【廣州刑事律師】淺析刑事訴訟電子證據的適用

    發布時間:2021年04月04日23:39:29 點擊次數:28 打印此頁 關閉
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    廣州刑事律師

    淺析刑事訴訟電子證據的適用

    作者:董福仙 來源:中國法院網 福建頻道

     

    前言:本文來中國法院網,廣州刑事辯護律師團隊整理編輯,供大家學習,版權歸作者所有。

     

    美國喬治大學的保羅?羅斯坦教授曾經說過,“20世紀早期是法庭雄辯術的時代,而中期是論證證據的時代,晚期則出現了高精技術證據時代。隨著智能犯罪的增加,出現了大量五花八門、令人眼花繚亂的典型案件,使得那些高精技術證據成為正確處理這些糾紛的最重要的依據。”隨著計算機及網絡技術的普及,電子商貿活動和其他許多基于網絡的人際交往大量出現,電子文件已經成為傳遞信息、記錄實施的重要載體,在這些方面一旦發生糾紛或案件,相關的電子文件就成為重要的證據。十一屆全國人大五次會議表決通過的刑事訴訟法修正案,在物證、書證、證人證言等傳統證據基礎上增加了“電子數據”這一新的證據類型。電子證據作為一種新的證據形式,如何在刑事審判中正確認定及運用成為一項研究課題。

      一、刑事電子證據的概述

      (一)刑事電子證據的概念

      目前關于電子證據的定義有廣義和狹義兩種學說。廣義的電子證據是指“以電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的以及性能相似的相關技術形式存在,并能夠證明案件真實情況的一切材料,包括但不限于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等。”[]狹義的電子證據是指“計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”或者“以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件真實情況的數據或者信息。”[]雖然電子證據大部分在計算機及其附屬系統中產生,但在其他電子設備或者系統中也產生電子證據,如數碼相機、手機等,而且隨著科技的不斷進步、發展,電子證據的表現形式還會不斷翻新。因此,筆者認為應從廣義上界定電子證據的概念,以便適應日新月異的科技,維護法律的穩定性。

      為此,刑事電子證據的概念可以界定為一切以電子的、數字的、電磁的、光學的或者類似性能的相關技術形式保存于計算機、磁性物、光學設備或類似設備及介質中的能夠證明刑事案件真實情況的數據或信息材料。

      從目前司法實踐來看,在刑事訴訟中常見的電子證據主要包括:“一是現代通信技術應用中出現的電子證據,常見的有電報電文、電話錄音、傳真資料、尋呼機記錄等;二是電子計算機技術應用中出現的電子證據,常見的有單個計算機文件、計算機數據庫、計算機日志等;三是網絡技術應用中出現的電子證據,常見的有電子郵件、電子公告牌記錄、電子聊天記錄、電子數據交換、電子報關單、黑匣子記錄、智能交通信息卡資料等;四是電視電影技術等應用而產生的電子證據、如影視膠片、VCDDVD光盤資料等”。[]

      (二)刑事電子證據的特征

      電子證據是現代高科技發展的重要產物,是現代科學技術的發展在訴訟證據上的體現。刑事電子證據作為一種新的證據形式,其不同于傳統的證據,具有自身的特點。

      1、依賴性:電子證據是經由電子手段、電磁手段、光學手段等產生、儲存、傳遞的數據或者信息,因此電子證據必須依賴一定的電子設備才能產生、存儲、復制、轉移、讀取等,如果沒有一定的電子設備,人們便無法獲知其中的數據、信息。

      2、客觀真實性:電子證據一經形成便會在計算機、網絡等電子設備軟、硬件系統中留下痕跡或記錄,其能夠客觀、真實的記錄案件實際情況,反映出事實的原始狀態,在電子設備正常運行狀態下,電子數據較傳統的證據表現形式更具客觀公正性。

      3、易篡改性:電子證據以數據的形式存儲于一定的電子設備中,其穩定性差,容易被修改,甚至刪除、滅失,且非由專業技術人員通過特殊技術手段分析認定不易被察覺。

      二、刑事電子證據的證據能力審查

      證據能力也稱為證據資格,是指事實材料成為訴訟中的證據所必備的條件,及法律對事實材料成為訴訟中的證據在資格上的限制。某項證據只有具備了證據的基本屬性,即合法性、真實性、關聯性后才具有證據能力。刑事電子證據作為一種新的證據形式,其也只有具備了客觀性、關聯性和合法性后才具有證據資格,才能成為訴訟中的證據。具體說來,判斷某一電子證據是否具有證據能力,主要看證據的收集主體及程序是否合法、在形式上是否屬實、與待證事實之間是否具有一定的關聯性。

      (一)合法性

      合法性是所有證據材料是否具有可采性的一個重要標準,刑事訴訟中的電子證據也不例外,證據的合法性要求與嚴格遵守訴訟程序緊密相關。所謂刑事電子證據的合法性是指證據必須是按照法律的要求和法定程序取得的事實材料。刑事訴訟中電子證據的合法性主要審查兩個方面:取證主體、取證程序。

      1、電子證據的取證主體

      我國刑事訴訟法第50條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。……”可見在刑事訴訟中司法機關的司法人員即審判人員、檢察人員、偵查人員是法定的證據收集主體。電子證據不同于傳統證據,它是在電子科技迅猛發展過程中產生的,其自身所具有的依賴性、易篡改性等特點,對電子證據的收集提出較高的技術要求,對司法人員收集證據提出挑戰。收集電子證據要求取證主體必須具備一定的計算機等電子設備知識和技能,并且在取證過程中要求取證主體遵循嚴格的技術標準和程序,否則很難收集到證據,甚至會因操作不當而破壞電子證據。因此,筆者認為,為了更好的收集被告人有無犯罪、罪輕罪重的電子證據,在收集電子證據時可委托或者聘請電子技術專家或者計算機專家協助取證主體收集證據,電子技術專家或者計算機專家應在司法人員在場的情況下嚴格遵循取證程序收集電子證據,同時出庭說明收集證據情況;或者可以在偵查、檢察、審判等司法機關內部設立一支具備電子技術專門知識的干警隊伍,專門負責收集電子證據。

      2、電子證據的取證程序

      電子數據與視聽資料都易被篡改,并且都以電磁等形式儲存在一定的介質上;而且此次新修訂的刑事訴訟法將電子數據與視聽資料規定在同一證據形式中,可見,刑事訴訟法中的這兩種證據形式具有一定的相似性。視聽資料作為傳統證據形式,其在司法實踐中的運用及相關規定(《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》第3條第3款對視聽資料證據的收集程序作了具體規定)較之電子證據完善。因此,取證主體收集電子證據時除了遵守刑事訴訟法中關于證據收集的規定外,在法律未對刑事電子證據的收集程序作出具體性、專門性規定的情況下,可以借鑒視聽資料的收集程序,并根據自身的證據特征妥當的收集證據。

      在收集電子證據時(以收集計算機犯罪電子證據為例)可遵循下列程序:(1)示明身份。取證主體到達刑案現場后應向在場的相關人員出示證件、表明身份,并出具調取證據的通知書及其他相關文件。(2)證據采集。取證主體示明身份后應及時對計算機的硬件、軟件等設備進行保護;同時將與案件有關的計算機數據進行備份,將涉案的各種存儲介質和輸出設備進行封存,并按規定加貼標簽,記錄相關的名稱與鏈接方式。[]此外還要記錄對電子證據進行的各種操作,最終形成完整的證據保管鏈,以防止電子證據在采集、保管過程中被篡改。證據標簽的內容包括:信息來源(地點和持有人);信息是否需要許可才能調查;信息的描述如果證據是存儲設備,還包括設備中包含的信息;獲得信息(證據)的時間和日期;最早接收證據的人員的姓名和簽字;與證據相關的案件及標簽號碼。[]3)證據保存。對重要電磁介質及數據檔案必須按科學方法保全,避免由于疏忽大意的行為造成電磁介質數據丟失而破壞重要線索和證據。

      3、非法證據排除

      證據的合法性關系到證據的證明能力,更關系到證據的證明力,它是證據真實性、關聯性的重要保證,也是證據具有法律效力的重要條件。因此,訴訟證據必須具有合法性,取證主體、程序必須符合法律規定。非法證據,除法律另有規定外,應當予以排除,不能作為定案依據。我國新修訂的刑事訴訟法第54條也明確規定了非法證據應予排除,該規定其體現了司法機關及其工作人員法制觀念的轉變,以及國家注重人權保障。

      (二)真實性

      作為證據能力層面的電子證據真實性,只要其形式真實就符合電子證據證據能力的真實性標準。證據事實是伴隨案件的發生、發展過程遺留下來的,其不以人的主觀意志為轉移。對于電子證據來說,由于電子信息的數據性,電子證據的形成都是實時的。通過嚴格的收集保存和提取程序避免使其失真的因素出現,其一經形成便始終保持最初、最原始的狀態,能夠客觀地反映案件真實的本來面貌。[]

      (三)關聯性

      刑事電子證據的關聯性是指電子證據與所要證明的刑事案件事實有一定聯系。電子證據的關聯性主要是事實問題,由法官根據所收集到的電子證據與案情的關系來進行判斷。

      三、刑事電子證據的證明力審查

      電子證據具備證據能力后,審查其證明力,主要是看它的可靠性程度及其與待證事實之間的關聯程度。

      (一)電子證據可靠程度審查

      可靠性是指電子證據的真實性程度,它與證據證明力大小關系十分密切。司法實踐中可從以下兩個方面進行審查。

      1、電子證據原件

      電子證據原件是指表現為文字、圖表、聲音、圖像等形式初始制作形成所保存的磁性介質,包括介質、磁性物(磁帶、磁盤)、光學設備、計算機內存或類似的設備。[]

      證據原件或者原物的可靠性程度高于復印件或者復制物,因此,一般情況下,都要求必須提交證據原件或者原物,只有在原件或者原物需要自己保存或者無法提供的情況下法律才有條件的允許當事人提交復印件或者復制件。電子證據作為刑事證據的一種形式,原件規則對其也適用。如果能夠提供電子證據原始載體的,那么應將電子證據的原始載體提交法院,比如電子證據存儲磁盤、光盤等可移動存儲介質;但是電子證據作為一種新型證據,在原件規則適用時有所例外。電子證據具有不同于傳統證據的新特征,其一般是在電子設備運行過程中產生,存儲計算機等電子設備中,在很多情況下無法提供原件,只能將其中的信息以打印件的形式提交法庭,在這種情況這種打印件或者復制件可以視為原件。

      我國刑事訴訟法采納電子證據作為一種證據形式,系新規定,刑事訴訟相關法規、司法解釋對于電子證據打印件、復制件是否能夠作為證據使用并未做出專門性規定。但是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條之規定(“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件。提供復制件的,調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。”),實際是有條件的承認了電子證據復制件的證明力。參照此規定,筆者認為刑事訴訟中,在電子證據的原件無法提供的情況下,電子證據的打印件、復制件可以視為原件。因為,法律規定舉證主體必須提供證據原件的目的在于防止錯誤或者欺詐行為,理由主要是書面文件復制件的精確性不高,但對于可以精確復制的電子證據來說,其復制件與本身具有相同的效力,可以視為原件。原件并不必然是原文件或者數據本身,只要是能夠準確反映電子文件或者數據內容的輸出物都可以視為原件。

      2、電子證據的真實性正面認定及側面推定

      在技術水平或者技術設備能夠達到要求的情況下,通常可以采取正面的方法判斷電子證據的真偽,這主要是要對電子證據的各個運行環節進行審查。

      但是電子證據容易被篡改,并且很難被人察覺,要直接證明電子證據具有真實性是一件十分困難的事情,甚至有時電子技術方面的專家也很難辨別其是否曾被修改、是真是假。因此,在無法正面判斷電子證據真偽的情況下,就需要通過側面推定來判斷電子證據的真實性:A、如果一項電子證據所依賴的電子設備或者系統達到其運行的相關行業的標準,該系統有防止出錯的監測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術標準的,而且它的運行過程是正常的,那么,可以認定該電子證據已經具備了足夠的可靠性保障,應當推定其可靠性。該推定系通過推定電子設備或系統的可靠性進而推定存儲于電子設備或系統的數據、信息的可靠性。B、如果試圖提供電子證據的一方與保存電子證據的另一方利益相悖,且保存電子證據的一方拒不提供電子證據的,那么可以推定該電子證據具有可靠性。該推定系在電子證據為被告方所控制、保存,而被告方拒不提供的情況,而推定電子證據的可靠性。C、如果電子證據是由與案件沒有利害關系的第三方所記錄、存儲,并且該電子證據不是在試圖提供它的一方控制下形成的,那么可以推定電子證據的可靠性。該推定系因電子證據由沒有利害關系的第三方控制、保存而推定其具有可靠性。當然,若有相反證據證明,上述關于電子證據可靠性的推定可予推翻。

      (二)電子證據關聯程度審查

      關聯性,是從電子證據所表現出來的具體內容來判斷其同案件的關聯程度,它與載體、表現形式都沒什么關系,因而關于電子證據關聯性的判斷方式與傳統證據的關聯性判斷方式應該是相同的,換句話說,在關聯性認定問題上,電子證據并不存在什么特殊性,刑事法官是可以根據經驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結合全案,層層分析來考察電子證據對案件事實的證明是否具有實質性意義,從而進一步從量的角度認定這種意義有多大。司法實踐中要正確判斷電子證據與案件事實的聯系程度,可以從以下幾個方面入手:一、所提出的電子證據欲證明什么樣的待證事實;二、該事實是否是案件中的實質問題;三、所提出的電子證據對解決案件中的爭議問題有多大實質意義。一般說來,某一電子證據對案件爭議問題具有實質性意義,即能確定或否定某一案件事實存在,則法庭應當認定該證據具有足夠的關聯性。[]

      結語

      “信息技術迅猛發展,滲透至人類社會的各個領域。”隨著科技的發展,計算機、網絡犯罪等高科技犯罪不斷涌現,電子證據在查明此類案件犯罪事實中發揮著重要作用,因此,在實踐中應充分把握電子證據證明能力及證明力,以期更好的懲治犯罪,做到勿枉勿縱,切保障人民群眾生命、財產安全。

      注釋

    [
    ]王亞林、張青:《刑事訴訟中電子證據的收集與人權保障平衡研究》,載于《中國律師》2010年第11期,第63頁。

    [
    ] 董杜驕:《電子證據研究的認知起點》,載《科技進步與對策》2003年第1期,第132頁。

    [
    ] 劉品新:《中國電子證據立法研究》,中國人民大學出版社2005年版,第98頁。

    [
    ] 盧計蘭、宋宏洋:《對我國網絡犯罪中電子證據取證問題的探討》,載于《理論導報》2010年第1期,第41頁。

    [
    ] []KevinMardiaChris ProsiseMattPepe:《應急響應&計算機司法鑒定》,清華大學出版社2004年版,第167——168頁。

    [
    ]李蘋,陳立毅:《刑事電子證據的收集與運用問題研究》,載于《貴州警官職業學院學報》2009年第4期,第58頁。

    [
    ]江蘇省高級人民法院民三庭:《電子證據的法律適用》,載于http://www.zwmscp.com/a/susongchengxu/susongchengxu/2010/0709/6840.html,于2012425日訪問。

    [
    ] 童學義、黃金榮,《刑事訴訟電子證據研究》,載于《云南大學學報(法學版)》2011年第5期,第55頁。

      (作者單位:福建省連江縣人民法院)

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